——从实案经历谈追讨婚外赠与案件的四个实务问题（之三·举证责任篇）
这是系列的第三篇，也是四篇里最关键的一篇。
一、一般规则：谁主张，谁举证
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
民事案件的一般举证规则是“谁主张，谁举证”，一方举证不能的，需承担不利的诉讼后果。落到这类案件：被告说“这十余万元是她还我的借款”，这是一个独立法律关系的存在，借款合意、款项交付、出借能力，都应由被告举证；而“存在对待给付、系清偿借款”，属于妨碍原告权利成立的事实，同样由被告举证。
原告要证明的只有两件事：财产被无偿转移（转账凭证即可完成初步举证），以及该转移系出于违反夫妻忠实义务的目的（以间接证据证明）。
二、一个必须拒绝的陷阱
最常见的偏差，是被告乃至法官要求原告去证明“赠与的合意”。
这个要求看似合理，实则无法完成——现实中没有人会为违背公序良俗的婚外赠与去缔结一份合同。一旦原告顺着这个要求去举证，就等于接下了一件永远无法完成的事。
（一）看第七条第一款怎么写的
《婚姻家庭编解释（二）》第七条第一款：“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理。”
请注意它的措辞——写的是“该民事法律行为”无效，而不是“赠与合同”无效。
这不是立法者的随意。法律评价的对象不是“合同”，而是“处分行为”。需要查明的不是双方有没有达成赠与的合意，而是这笔共同财产，是否在违反夫妻间忠实义务的目的下，未经配偶同意被转了出去。
（二）看典型案例怎么认的
最高人民法院在发布该解释时同步公布的典型案例，其认定路径正是：夫妻共同财产＋未经另一方同意＋转给与其保持不正当关系的人＝违背公序良俗，行为无效。全案没有审查任何“赠与合意”。
（三）当法庭换尺子的时候
因此，一旦法庭改用《民法典》第六百五十七条规定的赠与合同成立要件（“无偿给予”+“受赠人接受”）来衡量原告的举证，就要立即指出：本案争议焦点是行为效力，不是合同成立，这是两把不同的尺子。
这个区分，是这类案件里最值得当庭说清楚、也最值得写进书面意见的一句话。
三、证据够不够：如何达到“高度盖然性”
《民诉法解释》第一百零八条第一款：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
请注意，是“高度可能性”，不是“排除一切合理怀疑”，更不是“百分之百”。这一点，是很多当事人乃至律师都容易自我加码的地方。
（一）靠证据链，不靠直接证据
这类案件几乎不可能有直接证据——没有人会写下“我把夫妻共同财产送给你”。因此，达标的方式只能是用间接证据形成链条，通常应当包括四个环节：
1．身份与关系环节：款项收受方是谁，与配偶之间是什么关系；
2．关系性质环节：超出正常交往的客观表现，如共同出行、共同住宿、共同消费的客观记录与影像资料；
3．财产处分环节：转账的时间、金额、频次，以及是否与关系的进展在时间上相吻合；
4．目的环节：交流中涉及财产安排、共同生活规划的内容，以及配偶对夫妻共同财产的处分表态。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条，审判人员应当全面、客观地审核证据，对全部证据综合审查判断。单个证据的证明力不足，不等于证据链不达标。
（二）用对方的举证不能，补足我方的不足
这是最实用、也最容易被忽略的一招。高度盖然性判断的是“哪一种更可能”，那么对方解释不了的部分，本身就构成对你方主张的支撑，以下是我办理的这起案件中向被告提出的质疑：
——大额资金转账，为什么证据只有一纸借条？
——为什么借条落款时间与实际转账时间对不上？
——为什么借款金额、用途、还款方式的说法前后矛盾？
——为什么主张存在借贷关系的两位关键当事人都不出庭？
把这些疑问逐条摆上法庭，让法庭看到：不是我方证据不足，而是对方的说法经不起检验。
小结
法律从来不要求一个被背叛的配偶去证明“赠与的合意”。它要问的只有一件事：这笔夫妻共同财产，是不是在违反夫妻忠实义务的目的下，被出轨的配偶擅自转了出去。 下一篇也是最后一篇，讲判决：为什么明明有这些道理，判决书还是会那样写。