——从实案经历谈追讨婚外赠与案件的四个实务问题（之一·取证篇）
当发现配偶不仅背叛了夫妻感情，还瞒着你向婚外情人偷偷转账金钱，而且金额还不止于“520”“1314”这种有特殊含义的小额转账时，仍在守护家庭、仍在恪守夫妻忠实义务的你是否有想过举起法律武器维护自己的合法权益？至少，在确认无法挽回感情的同时，能否挽回经济上遭受的损失呢？毕竟，即使你的家庭环境已足够殷实富裕，但在法律上，你配偶瞒着你向婚外情人偷偷转账的金钱本质上就是夫妻共同财产，既然配偶变了心无法挽回，那凭什么还要你来承担“人财两失”的后果？
现在，网络上充斥着大量告诉你遇到以上情况应如何维权的文章，大概包含以下内容：
一、列出法律依据：2025年2月1日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第七条第一款给出了明确的规定：夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理。（注：民法典第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还）
二、列出证据清单：
- 一切可证明“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的”事实的聊天记录、照片、转账凭证、证人证言等；
- 出轨方向婚外情人转账的凭证。
三、列出维权步骤：收集证据→提起诉讼→等待裁判
但事实上，这类案件处理起来并不如上述理论分析那么理想化，因为现实中，出轨方一般不会“束手就擒”，而是会编造各种事实和理由，用以对抗原告方的诉讼主张。
以下结合一起我亲自处理的案子进行分析：一位丈夫偶然发现，妻子在婚姻关系存续期间多次向一名男子转账，不到一个月时间里，就先后分五笔转账了十余万元。手机中的聊天记录显示，二人的交流明显超出正常男女社交的分寸，言辞中充满暖味。同时，还从行车记录仪里发现了两人同车出行及车内的暖味对话记录。于是，丈夫决定向法院提起诉讼，要求该名男子返还全部受赠款项。
我把这个案子拆成四篇来讲：取证、庭审、举证责任、判决。这是第一篇，也是最重要的前提——取证。
一、必须合法取得起诉所需证据
婚外情一般具备隐秘性，即使你对配偶的婚外情有所察觉，但如果要掌握相关证据，特别是能够被法庭认可的证据却不是一件容易的事。如果你是采取非法手段获取的证据，即使证据再充分，对方依然可以在法庭上要求排除非法证据作为定案依据。在司法实践中，法官一般对配偶之间的取证行为有一定的“容忍度”，关键是要把握好取证手段的“尺度”。像我办理的这起案件，丈夫私下获取妻子手机中的微信聊天记录、图片等资料并未被法官认为是非法取证；下载自家行车记录仪记录的他人影像和对话录音也被认定为合法证据。但如果是在他人车上偷装窃听设备或盗取第三者手机解锁取证，则有可能被认定为非法证据而不被采信。
二、微信取证的现实困难
（一）腾讯官方无法提供聊天记录、语音通话或语音留言等电子数据
微信作为最广泛应用的在线通讯及沟通工具，婚外情双方一般都会在其中留下日常的情感交流痕迹，但目前腾讯官方基于保护客户隐私的目的，其服务器上不会保存用户的聊天记录、语音通话或语音留言等电子数据。因此，即使你明知配偶与第三者之间存在婚外情，但要想通过起诉后申请法院依职权或由代理律师持律师调查令向腾讯官方申请调取二人之间的聊天记录、语音通话或语音留言作为证据使用，基本上不可能实现。
（二）取证方式不当容易造成证据永久灭失
一旦出轨方察觉配偶在有意查看自己的微信聊天记录，有可能会：修改手机开机密码、删除聊天记录、删除微信好友、更改微信号……等等。因此，如果取证方采取的取证方式不当或查看到证据内容后没沉住气，在时机尚未成熟时就向出轨方表态、摊牌，导致原本能拿到的证据难以取得甚至彻底消失，对后续诉讼计划将产生严重不利影响。
三、部分证据需要在起诉后才能申请调取
无论是银行账户还是微信、支付宝的转账，资金流转记录存储于相关金融机构，除账户户主本人以外，其他人必须在起诉后申请法院依职权调查收集，或者通过代理律师持法院签发的律师调查令向相关机构查询。这类证据即使账户户主本人也无权修改或删除，因此倒不必担心出轨方因察觉配偶搜集证据或起诉而进行修改或删除。在我办理的这起案件中，原告取得了配偶手机中向婚外情人转账的截图，同时在庭审中被告并未对转账记录提出质疑，因此法官并未要求原告提供银行出具的转账记录证明。反而是原告主动申请法院依职权调查配偶名下的银行账户流水信息，以查明是否还有原告未掌握的资金转账记录并申请一并追回。
四、取证的顺序
第一步，要先掌握配偶与第三者之间存在婚外情的证据，否则，即使你知道对方二人之间有资金往来，但如果无法证明该赠与系出于违反公序良俗的目的，就无法适用上述司法解释要求返还赠与款项。
第二步，要掌握配偶向第三者转账的渠道及金额情况。
完成以上两项基本取证工作，基本上能够适用上述司法解释要求第三者返还受赠财物。
五、两条不能碰的红线
其一，证据合法性问题。通过配偶使用的设备、双方共同使用的设备所取得的记录，合法性相对容易说明；但通过技术手段侵入他人账号、安装监听器材等方式取得的材料，不仅可能不被采纳，还可能触及法律红线。通过非法手段获得的证据，尽管是真实证据，但也会因非法性而被对方申请排除。
其二，保留证据的原始状态。不要擅自编辑、剪切、修改证据材料，如果被查出提交的证据不是原始状态，可能会引起法官对证据真实性的怀疑。
小结
如果确认了要通过诉讼程序向配偶的婚外情第三者追讨受赠财物，就要有坚定的决心和全盘规划，秘而不宣地准备证据搜集工作，毕竟届时你面对的可能是配偶、第三者两个对手，而且他们是“里应外合”地对抗你的诉讼请求。
下一篇讲第二件事：当你提交证据起诉后，庭审上会发生什么。